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Inundaciones. Responsabilidad del Estado por hechos de la naturaleza

erreius-doctrina-01¿Cuál es su tratamiento en el nuevo régimen legal configurado a partir de la exclusión expresa de la responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y la sanción de la ley 26944 de responsabilidad estatal a nivel federal?

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SANTIAGO J. GARCÍA MIRA(*)

Hace poco más de dos años la Ciudad de Buenos Aires y, principalmente, la Ciudad de la Plata y alrededores vivieron una situación catastrófica en materia de inundaciones, oportunidad en la cual tuvimos ocasión de participar de un envío especial de ERREIUS en el cual hicimos una selección de jurisprudencia relativa a la responsabilidad del Estado frente a las inundaciones.(1)

Lamentablemente volvemos sobre esta temática que, indudablemente, preferiríamos guardar para los ejercicios teóricos o de laboratorio. Sin embargo, la realidad golpeó duramente a los argentinos una vez más y en la última semana hemos visto miles de evacuados, anegamientos y -lo más triste- mucho sufrimiento. Desde ya, nuestro abrazo solidario a todos y cada uno de los afectados.

Retomamos entonces nuestro análisis de aquella oportunidad, no obstante que ahora el centro de interés está -sin dudas- en la existencia de un nuevo régimen de responsabilidad del Estado configurado en base a dos medidas legislativas: i) la expresa exclusión de la responsabilidad del Estado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCo.); ii) la sanción de una ley de responsabilidad del Estado a nivel federal.

LA SITUACIÓN LOCAL

El CCyCo. vigente desde el pasado 1 de agosto dispone expresamente que la responsabilidad del Estado es regulada por las leyes especiales del derecho administrativo.(2)

Esta decisión normativa -absolutamente adecuada desde la perspectiva constitucional- reconoce, entre otras cosas, el carácter de derecho público local que posee la responsabilidad del Estado como materia propia del derecho administrativo.(3)

En el plano federal, se dictó la ley 26944, que regula “la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.(4)

Esta ley dispone en su artículo 1 que no resultan aplicables las disposiciones del Código Civil ni en forma directa ni en forma subsidiaria(5). De esta manera, se aplicarían solamente por analogía, tal como lo sentó el viejo leading case Los Lagos.

También cabe recordar que en esta ley 26944 se invitó a las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a adherir al régimen federal.(6)

Ahora bien, como consecuencia de lo antedicho, la primera cuestión que suscita interés se encuentra en determinar, para cada ámbito provincial involucrado en las inundaciones, cuál es la situación normativa.

De esta manera, debe discriminarse si la provincia involucrada: i) adhirió al régimen de la ley 26944, ii) dictó una norma provincial de responsabilidad del Estado; o iii) todavía no ha resuelto la cuestión.

En los dos primeros casos, la cuestión no suscita dificultad dado que no habría mayores dudas respecto de cuál sería el plexo legal aplicable. Lo interesante es determinar acerca de cómo se manejarán los jueces provinciales en el tercer supuesto, en el cual, en principio, se enfrentan a un Código Civil que excluye la responsabilidad del Estado de su ámbito de aplicación y no poseen norma local especial que la regule.

Desde nuestra perspectiva, la cuestión debería resolverse de la siguiente manera. En primer lugar, teniendo particularmente en cuenta que la responsabilidad del Estado tiene fundamento constitucional o, lo que es lo mismo, que basta la Constitución Nacional (CC) y las Constituciones Provinciales para fundar jurídicamente la condena al Estado. En segundo lugar, asumiendo que a la fecha nunca existió una ley especial de responsabilidad del Estado, y eso no fue óbice para que el régimen se delineara y entrase en funcionamiento.

En base a estas dos premisas, habrá de prestar atención a si nos encontramos frente a supuestos de responsabilidad por hechos o actos ilegítimos o si estamos frente a supuestos de indemnización de derecho público (mal llamada “responsabilidad por actividad legítima”).

En el segundo caso, las nuevas disposiciones del CCyCo. resultan irrelevantes por cuanto, en rigor, las normas del Código Civil nunca resultaron aplicables a estos supuestos, ello -básicamente- en virtud de ser el sistema de responsabilidad civil de Vélez de corte subjetivista. De esta manera, difícilmente pudiera tamizarse a la acción legítima del Estado a través de una norma que disponía que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.(7)

Y en lo que respecta a la actividad ilegítima del Estado, entendemos que la disposición del artículo 1765 del CCyCo. no puede ser entendida como una manda a las provincias, por cuanto sería lisa y llanamente inconstitucional. Es que si se reconoce a la responsabilidad del Estado como materia del derecho público local, entonces cada legislatura local tiene plena autonomía para decidir cómo se regula el instituto. Esa autonomía incluye la posibilidad de optar por que la responsabilidad de ese Estado provincial se rija por el CCyCo.

De esta forma, frente al silencio e inactividad de la legislatura provincial, el juez podría determinar la aplicación del CCyCo.

Sin embargo, tenemos pocas dudas acerca de que -en los hechos- la tendencia provincial será o bien adherir a los términos de la ley 26944 o bien dictar normas provinciales de contenido análogo. Es por ello que en las secciones siguientes abordaremos el análisis de algunas cuestiones específicas, tomando como referencia el nuevo régimen federal, aun cuando este no sea formal o técnicamente aplicable a supuestos de responsabilidad de los Estados provinciales.

ACTIVIDAD LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

Antes de revisar algunas cuestiones específicas o puntuales, siempre consideramos atinado tener presente la importancia de distinguir si se está frente a supuestos de responsabilidad del Estado por actividad ilegítima o si estamos frente a supuestos de indemnización de derecho público (mal llamada “responsabilidad por actividad legítima”).

El régimen aplicable a ambos supuestos es bien distinto, debiendo señalarse que la propia ley establece que la responsabilidad por actividad legítima es de carácter excepcional.(8)

Al respecto y, como veremos, en materia de inundaciones nos parece poco probable poder construir la responsabilidad del Estado por actividad legítima, siendo menester demostrar un hecho o acto antijurídico. Aun así, nos parece que el nuevo régimen plantea algunos condicionamientos restrictivos.

LA CUESTIÓN DEL LUCRO CESANTE

En línea con lo anterior, la ley 26944 zanjó eventuales discusiones existentes en torno al alcance de la reparación en supuestos de actividad legítima. Efectivamente, el artículo 5 es explícito al señalar que “en ningún caso procede la reparación del lucro cesante”.(9)

Esto nos obliga a traer a colación el célebre caso “Juncalan”, justamente referido a las inundaciones. Vale recordar que ese precedente refiere a un caso de actividad legítima. Básicamente se trataba de un supuesto de sacrificio de bien menor para salvar uno mayor. De hecho, se inundaron algunos campos (entre ellos el del establecimiento de la empresa Juncalan Forestal SA) para salvar a la Ciudad de Trenque Lauquen. La realidad es que difícilmente pueda repetirse el supuesto de hecho ocurrido en ese precedente.

No obstante ello, no podríamos dejar de plantearnos si, de repetirse, la exclusión del lucro cesante por ley conllevaría a una solución distinta de la adoptada en aquella oportunidad. La cuestión, resulta evidente, es de fundamental interés en el caso que nos convoca: las inundaciones.

A priori, pensamos que la exclusión del lucro cesante no debería significar una variación de lo resuelto en aquel precedente. En primer lugar, porque en el caso específico de inundaciones en campos, donde el mayor nivel de daño se produce en la fertilidad de la tierra (que se “lava”), resulta muy difícil -sino imposible- distinguir qué es daño emergente y qué lucro cesante.

En segundo lugar, porque creemos que la restricción al lucro cesante guarda relación -justa, por otra parte- con impedir la hipotética obtención de ganancias en situación de franca desigualdad. Léase, por caso, en el supuesto de cambio de derecho objetivo (Los Pinos, Mario E. Cantón, Motoronce), en donde, de concederse lucro cesante, se reconocerían ganancias por actividades que habrían quedado prohibidas para el resto de la sociedad.

Desde esta perspectiva, en lo atinente a la pérdida de fertilidad del campo, de no reconocerse ese potencial a futuro se estaría castigando el propio valor objetivo o material de la propiedad, perdiéndose el fundamente antes señalado, porque no existe razón o causa jurídica para pensar que -de no haber sido por la acción del Estado- no habría podido explotarse como cualquier otro campo.

No obstante ello, creemos relevante resaltar que a las ya comentadas dificultades para encontrar supuestos de responsabilidad del Estado por accionar legítimo en casos de inundaciones, este se toparía con una nítida tendencia legislativa restrictiva del lucro cesante.

LA RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN

Entrando ya al campo de la responsabilidad por actividad ilegítima, tal vez el supuesto más habitual de las causales que determinan el reclamo contra el Estado se pueda encontrar en los daños generados por su actividad omisiva.

La realidad es que la ley 26944, ratificando la tendencia jurisprudencial e, incluso, precisándola, restringe la responsabilidad por omisión a los supuestos de deberes predeterminados y específicos impuestos normativamente.(10)

Si bien creemos que el estándar legislativo utilizado brinda algún margen interpretativo a los jueces, nuestras expectativas en torno a la concreta aplicación de esta norma son bastante pesimistas. Nos cuesta pensar, por ejemplo, que vaya a considerarse a la inejecución de obras incluidas en una ley de presupuesto o en un determinado plan de acción (hídrico, por ejemplo) como la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. Más bien tendemos a pensar que será relativamente sencillo para los defensores del Estado sostener que las omisiones son a deberes genéricos e indeterminados.

Lo que nos preocupa más, sin embargo, es que pudiera darse el extremo en el cual de los hechos de la causa se llegase a la conclusión de que la omisión fue deliberada e inexcusable, pero falte el “deber normativo expreso” y eso libere de responsabilidad al Estado.

LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD

Si bien no diremos nada nuevo jurídicamente, debemos señalar que la ley 26944 contiene una disposición especial en la materia según la cual el Estado se exime de responsabilidad en supuestos de daños causados por caso fortuito o fuerza mayor.(11)

La cuestión resulta trascendente de cara a situaciones como las que motivan estas líneas, en las cuales, desde una perspectiva causal, más allá de cualquier omisión estatal resulta innegable la concurrencia de fenómenos climáticos y/o de la naturaleza.

En lo que hace a este punto, pensamos que el reto de los operadores del derecho será discernir hasta qué punto podrá considerarse fuerza mayor a supuestos y realidades que resultan cada vez más frecuentes y, por lo tanto, previsibles.

CONCLUSIÓN

La principal novedad respecto de la responsabilidad del Estado viene dada por la configuración de un nuevo régimen determinado a partir de normas de derecho administrativo entendidas como de derecho público local. Si bien este proceso es incipiente y no contamos aún con las aristas de los regímenes provinciales necesarias para evaluar cada sistema local, podemos anticipar un panorama ciertamente restrictivo de la posibilidad de reclamarle al Estado por las inundaciones. El sistema federal, que entendemos será la referencia de los esquemas provinciales, es especialmente estricto en los tópicos de mayor interés, tales como la responsabilidad por omisión y la consideración de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad.

Seguramente en la casuística y la labor diaria tribunalicia se irá perfilando y delineando en profundidad el régimen legal de cada jurisdicción, propiciando desde aquí que en tal tarea impere siempre el más intenso cuidado y respeto por los derechos constitucionales involucrados.

Notas:

(*) Abogado (UBA), Diploma de Honor. Profesor Adjunto de Derecho Administrativo (UBA y UMSA). Maestría Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA – tesis en trámite). Otros cursos de posgrado. Distinguido por Chambers & Partners como abogado líder en Derecho Público desde el año 2011. Autor de múltiples trabajos y publicaciones

(1) Ver García Mira, Santiago J.: “Responsabilidad del Estado frente a las inundaciones. Implicancias en el derecho administrativo” – ERREPAR – Erreius Online – abril/2013

(2) “Art. 1765 – Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

(3) Ver García Mira, Santiago J.: “Novedades en la regulación de la responsabilidad del Estado” – ERREPAR – Compendio Jurídico – N° 82 – marzo/2014 – pág. 295

(4) Conf. art. 1 de la L. 26944

(5) Art. 1 Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.

Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.”

(6) Conf. art. 11 de la L. 26944

(7) Conf. art. 1071 del CC en su redacción anterior

(8) Conf. art. 5 de la L. 26944

(9) Sobre la discusión en torno al alcance de la indemnización en la jurisprudencia y la tendencia de la nueva normativa se puede ver el video grabado al efecto por Erreius en https://youtu.be/7VqzL9UTUKM

(10) Según el inc. d) del art. 3 de la L. 26944 “la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.

(11) “Art. 2 – Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial.

Fuente: Editorial Erreius

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